张某某不服象山县丹东街道办事处作出的责令改正通知书案

象山县人民政府

行政复议决定书

甬象政复〔2022〕95号

申请人:张某某

被申请人:象山县丹东街道办事处

申请人不服被申请人2022年12月8日作出的《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》，于2022年12月13日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，因案件情况复杂，本机关于2023年2月2日，延长审理期限30日，本案现已审理终结。

申请人称：申请人在象山县丹东街道上余村有集体土地使用权一处，并建有住宅房屋。2022年6月8日，象山县人民政府作出《象山县人民政府关于市域铁路象山县(上余村)改造项目征收集体所有土地房屋征收公告》，将申请人的前述集体土地房屋纳入征收范围，但因补偿安置标准过低，征收项目合法性存疑，申请人尚未与征收单位签订补偿安置协议，也未搬离房屋。此后，被申请人于2022年8月23日作出了《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》，申请人不服该通知，遂提起行政复议。象山县人民政府于2022年12月2日作出甬象政复(2022)73号《行政复议决定书》撤销前述61515号通知书，责令其依法重新作出决定。被申请人又于2022年12月8日作出《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》申请人认为，案涉《责令改正通知书》侵害申请人的合法权益，应当予以撤销，具体情况如下：

一、《责令改正通知书》中称申请人涉嫌“未取得建设工程规划许可证进行建设的行为”，属于事实认定错误。

申请人张某某房屋最初建设于60年代，后于1987年改建为平房，两次建房手续皆齐全，此后又于2010进行了改建，2010年5月7日申请人已经提交了《浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表》，且得到了相关部门审核同意。建设完成之后的房屋占地面积也未超过集体土地使用证证载的土地面积，建设住宅也不存在改变宅基地土地用途的情况。因此，申请人所建房屋有规划许可手续，被申请人称申请人房屋未批先建，不能补办工程规划许可，存在明显事实认定错误。

二、《责令改正通知书》要求申请人“自行拆除新房建筑面积311.61平方米及其他建筑面积76.12平方米”不符合比例原则要求。

首先，申请人的土地使用权合法，如前所述申请人经规划许可后进行建设，房屋所有权同样合法。且在涉征房屋建成、改建乃至征收项目实施以来，也从未有任何单位对申请人房屋作出过不符合本地规划的认定，被申请人要求申请人拆除所有房屋建筑无事实和法律依据。此外，基于比例原则之考量，被申请人在对涉案建筑进行处理时，应充分考量涉案建筑超出规划许可部分补办相关手续的必要性与可行性，不宜直接要求申请人对涉案建筑全部自行拆除。最后，《责令改正通知书》未加以区分，即要求将房屋全部进行拆除，也并未对案涉房屋的“违法部分”的位置、面积、结构等等情况进行详细界定，申请人不具有自行拆除的可行性。

三、《责令改正通知书》适用法律依据错误，被申请人也不具有作出案涉《通知书》职权依据。

案涉《责令改正通知书》依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》)第六十四条作出，该条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款：无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《浙江省人民政府办公厅关于推进乡镇（街道）综合行政执法工作的通知》（浙政办发〔2021）51号)也明确规定“涉及作出没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、吊销许可证件、责令停产停业、责令关闭、限制从业等重大行政处罚决定的案件，仍由县级行政执法部门依法管辖，乡镇（街道）应及时移送”。对申请人案涉房屋全部拆除的决定应当属于“重大行政处罚决定案件”，依据前述规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”才是作出责令改正通知行为的适格主体，那么被申请人显然不具有作出案涉《通知书》的职权依据，被申请人引用该条规定作为对申请人房屋进行处理的法律依据显属法律适用错误。

综上，请求复议机关查明事实，依法支持申请人复议请求。

被申请人称：一、案涉责令改正通知书事实认定清楚。被申请人认定申请人实施了“涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设”的行为具有事实依据。

申请人非上余村村民，其土地权属证书系从其父处析产所得，土地使用权面积152.2平方米，建筑占地86.59平方米，建筑层数一层。

2010年申请人提出建房申请，被申请人建设管理科审核同意建设二层房屋，建筑占地97平方米，建筑面积194平方米。象山县规划局丹东街道规划管理所审核意见为同意上报。象山县丹东街道办事处未签署审批意见。嗣后，申请人一直未取得建设工程规划许可证。申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自施工建设。

2022年4月经象山县测绘与地理信息有限公司出具的测绘报告显示，申请人现宗地面积203.73平方米，建筑占地114.40平方米，建筑层数三层，建筑面积311.61平方米。

2022年7月4日，象山县自然资源和规划局作出《关于上余村张某某的认定函》，认定张某某未经审批建房属实，其中建筑面积311.61平方米及其他建筑面积76.12平方米属于未批先建，不能补办建设工程规划许可证。

二、案涉责令改正通知书法律适用准确

被申请人责令申请人自行拆除新房建筑面积311.61平方米及其他建筑面积76.12平方米于法有据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自施工建设，根据象山县自然资源和规划局的意见，属于不能补办建设工程规划许可证。且因申请人房屋已列入拆迁范围。根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第八条的规定，集体所有土地征收方案经依法批准并公告后，市和县（市）、区人民政府及有关部门在拆迁范围内不得办理房屋新建、扩建、改建审批手续。基于此，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令限期拆除，符合法律规定。

被申请人的责令内容具有可行性。根据测绘报告显示，建筑面积311.61平方米。而案涉通知书的责令内容为拆除建筑面积311.61平方米及其他建筑面积76.12平方，已涵盖申请人的全部地上建筑物，故责令内容明确、具体，具有可行性。

三、被申请人的执法主体资格问题

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。”同时，根据《浙江省人民政府办公厅关于推进乡镇(街道)综合执法工作的通知》（浙政办发〔2021〕51号）、《象山县人民政府关于将部分县级部门行政处罚权交由各镇乡人民政府、街道办事处行使的公告》及其附件《象山县镇乡（街道）行政执法事项目录清单（2022年）》所示“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚”及“未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚”划转各镇乡人民政府、街道办事处行使，因此象山县丹东街道办事处是作出该《责令改正通知书》的适格主体。

综上，被申请人认为，被申请人作出的责令改正通知书事实认定清楚、适用法律准确，应予维持。

经审理查明：申请人张某某在丹东街道享有农村宅基地使用权。2010年5月，申请人提出建房申请。2010年12月，被申请人建设管理科审核同意建设二层房屋，建筑占地97平方米，建筑面积194平方米，后申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下开工建设。2022年4月，经象山县测绘与地理信息有限公司出具的测绘报告显示，申请人现宗地面积203.73平方米，建筑占地114.40平方米，建筑层数三层，建筑面积311.6平方米。2022年7月4日,象山县自然资源和规划局认定申请人户建筑面积311.61平方米，其他建筑面积76.12平方米属于未批先建，不能补办工程规划许可证。2022年12月8日，被申请人作出《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》。

以上事实，有申请人提供的集体土地使用证、《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》、《农（居）民建房规划许可申请表》；被申请人提供的测绘报告、《关于上余村张某某的认定函》《送达回证》等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

本案争议的焦点是被申请人是否具有执法主体资格、被申请人作出的《责令改正通知书》是否合法。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。”以及依据《浙江省人民政府办公厅关于推进乡镇(街道)综合执法工作的通知》（浙政办发〔2021〕51号）《象山县人民政府关于将部分县级部门行政处罚权交由各镇乡人民政府、街道办事处行使的公告》（象政发〔2022〕27号）“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚”及“未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚”划转各镇乡人民政府、街道办事处行使，因此象山县丹东街道办事处是作出该《责令改正通知书》的适格主体。

关于争议焦点二，被申请人作出的《责令改正通知书》是否合法。根据《浙江省行政程序办法》第五十二条规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。”本案中，被申请人于2022年12月8日作出《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》，要求申请人在2022年12月30日16时30前自行拆除新房建筑面积311.61平方米及其他建筑面积76.12平方米。未告知申请人依法享有的陈述、申辩权，违反法定程序。

综上，申请人请求撤销案涉《责令改正通知书》的申请，本机关予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定,决定如下：

撤销象山县丹东街道办事处于2022年12月8日作出的《象山县丹东街道办事处责令改正通知书》。

2023年3月10日